A pandemia do coronavírus e as relações trabalhistas

Por Ana Cecília Lopes | Fotos: Unsplash, Gabriel Jabur – Agência Senado e Acervo Anicer

O conteúdo deste artigo não necessariamente reflete a opinião da Anicer e é de responsabilidade de seu autor.

É certo que estamos vivendo momentos de muita tensão por conta do Coronavírus. Empresas que já não viviam os seus melhores dias, por conta da crise financeira, estão agora tendo que reinventar seus processos para adequação da situação de pandemia.

De certo, está havendo muita confusão acerca das relações entre empregado x empregador por conta das grandes mudanças que vêm ocorrendo na legislação dia a dia, com Medidas Provisórias, Decretos sendo publicados em edição extra e logo sendo revogados, uma verdadeira confusão para o empresário em um momento onde a tomada de decisão é fundamental tanto para a saúde do empregado, como também para a saúde financeira da empresa.

Diante do impacto que esse vírus vem causando nas relações pessoais e, principalmente, nas relações de emprego, foi publicada em 11.03.2020, a Portaria MS n° 356/2020, dispondo sobre a regulamentação e operacionalização da Lei n° 13.979/2020, criada para estabelecer medidas emergenciais, de enfrentamento e contenção do contágio da doença causada pelo coronavírus, assim, segue abaixo algumas informações relevantes, sabendo que as mesmas podem a qualquer momento ser alteradas.

Nosso artigo vai se basear na MP 927 de 22-03-2020 e MP 936 de 01-04-2020 estas Medidas Provisórias dispõem sobre as medidas trabalhistas que poderão ser adotadas pelos empregadores para preservação do emprego e da renda e para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), decretada pelo Ministro de Estado da Saúde, em 3 de fevereiro de 2020, nos termos do disposto na Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020.

1. DIREITOS DO TRABALHADOR

De acordo com o artigo 3°, § 2° da Lei n° 13.979/2020, serão asseguradas às pessoas afetadas pelas medidas de enfrentamento ao surto do coronavírus:

a) o direito de serem informadas permanentemente sobre o seu estado de saúde, e o direito a terem assistência à família, de acordo com regulamento;

b) o direito de receberem tratamento gratuito;

c) o pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas, de acordo com o artigo 3 do Regulamento Sanitário Internacional, constante no Anexo ao Decreto n° 10.212/2020.

Importante esclarecer que, o período de ausência ao serviço público, bem como, nas atividades laboral privada serão consideradas como falta justificada, se forem decorrentes das medidas de enfrentamento estabelecidas anteriormente.

Portanto, havendo declaração ou atestado médico, o trabalhador não poderá ter o dia descontado, bem como, não poderá sofrer qualquer prejuízo.

2. MEDIDAS PREVENTIVAS NO AMBIENTE DE TRABALHO

A fim de evitar a propagação do coronavírus, muitos empregadores têm questionado, quais medidas de proteção podem tomar, desde que, pautadas na legislação trabalhista. Dessa forma, serão tratadas a seguir, todas as alternativas que poderão serem adotadas pelo empregador, nesse novo cenário emergencial, conforme segue:

2.1. Faltas Justificadas

Serão consideradas faltas justificadas, todo o período de ausência decorrentes das medidas de enfrentamento previstas no artigo 3° da Lei n° 13.979/2020. Dessa forma, nos casos em que seja determinado o cumprimento de quarentena e isolamento, as faltas ao trabalho serão consideradas justificadas. É o que entende o TST, ao divulgar em seu site, a notícia de que, o isolamento e quarentena, serão consideradas ao empregado, como faltas justificadas, seja no serviço público ou privado, quando determinadas pelo Poder Público. Para isso, no entanto, as medidas somente poderão ser aplicadas pelos gestores locais de saúde, mediante autorização do Ministério da Saúde. Vale lembrar que, o isolamento ou quarentena, deve ser determinada por meio de ato administrativo formal, a ser editado pela Secretaria de Saúde do Estado, Município, Distrito Federal ou Ministro de Estado da Saúde, conforme o artigo 4°, § 4° da Portaria MS n° 356/2020. Sendo assim, somente serão considerados como faltas justificadas, os dias estabelecidos por ato formal dos órgãos competentes, mencionados anteriormente.

2.2. Auxilio Doença

Considerando que o empregado seja diagnosticado com o coronavírus, por meio de atestado médico válido, será necessário observar as mesmas regras do auxílio doença, razão pela qual, os 15 primeiros dias serão pagos pelo empregador e somente a partir do 16° dia de atestado, esse período será pago pelo INSS, conforme o artigo 75 do Decreto n° 3.048/99 e artigo 59 da Lei n° 8.213/91. Nos casos de afastamento que não tenham relação com o coronavírus, também será necessário respeitar as regras gerais, relacionadas à concessão do auxílio doença, quando então, os primeiros 15 dias de afastamento justificado por atestado médico válido serão pagos pelo empregador e os dias restantes, serão pagos pelo INSS, desde que, o empregado preencha todos os requisitos necessários para ter direito ao auxílio doença.

2.3. Home office ou Teletrabalho

A fim de evitar a propagação do coronavírus, poderá a empresa adotar o regime de home office ou teletrabalho, aos empregados que possuam atividade compatível com essa modalidade de trabalho. Será considerado como regime de teletrabalho ou home office, a ocorrência da prestação de serviço fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e comunicação, tais como computadores, telefones etc., desde que, por sua natureza, não se caracterizem como trabalho externo, de acordo com o artigo 75-B da CLT. Para a prestação de serviços na modalidade de teletrabalho, se faz necessário constar previsão expressa no contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado. Caso o empregador pretenda alterar o contrato de trabalho, do regime presencial para o regime de teletrabalho, será necessário realizar mútuo acordo entre as partes, devendo ser realizado um termo aditivo, conforme estabelece o artigo 75-C, § 1° da CLT. Durante o estado de calamidade pública, o empregador poderá, a seu critério, alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho, o trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho. É importante salientar que a alteração do regime de trabalho de presencial pra teletrabalho deverá ser notificada ao empregado com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, por escrito ou por meio eletrônico, conforme o § 2º do art. 4º da MP 927 de 22/03/2020.

Diz ainda: A responsabilidade pela aquisição, pela manutenção ou pelo fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância e ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado serão previstas em contrato escrito, firmado previamente ou no prazo de trinta dias, contado da data da mudança do regime de trabalho.

2.4. Férias

Procurando evitar o possível contágio do coronavírus, as empresas tem procurado como opção a aplicação de férias individuais ou férias coletivas. Contudo, é importante esclarecer que, a empresa somente poderá conceder férias individuais, aos empregados que possuam período aquisitivo completo e somente poderão conceder férias coletivas, para a empresa em geral ou para determinados setores, observando as regras de cada modalidade de férias, as quais serão vistas a seguir.

2.4.1. Férias Individuais

DA ANTECIPAÇÃO DE FÉRIAS INDIVIDUAIS

Durante o estado de calamidade pública, o empregador informará ao empregado sobre a antecipação de suas férias com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, por escrito ou por meio eletrônico, com a indicação do período a ser gozado pelo empregado, porém deverão atentar as seguintes pré-requisitos:

I – Não poderão ser gozadas em períodos inferiores a cinco dias corridos;

II – Poderão ser concedidas por ato do empregador, ainda que o período aquisitivo a elas relativo não tenha transcorrido.

III- Os trabalhadores que pertençam ao grupo de risco do coronavírus (covid-19) serão priorizados para o gozo de férias, individuais ou coletivas.

Em relação ao seu pagamento das férias concedidas durante o estado de calamidade pública, o empregador poderá optar por efetuar o pagamento do adicional de um terço de férias após sua concessão, até dezembro de 2020, já o pagamento da mesma poderá ser efetuado até o 5º dia útil do mês subsequente ao inicio do gozo das férias.

2.4.2. Férias Coletivas

A época da concessão das férias, será a que melhor atenda aos interesses do empregador, conforme o artigo 136 da CLT. Em tempo de pandemia decretada, esta vem sendo a opção mais procurada pelos empregadores, todavia, se faz importante observar que, existem requisitos a serem analisados para a sua concessão de acordo com a legislação trabalhista. De acordo com o artigo 139 da CLT, as férias coletivas podem ser concedidas à todos os empregados da empresa ou a um determinado setor apenas. Sendo assim, poderá a empresa estabelecer que serão concedidas as férias coletivas apenas para um ou mais setores, desde que, para aquele setor específico, todos os empregados estejam afastados, em decorrência das férias. Os dias de concessão das férias coletivas ficará a critério do empregador, de acordo com as suas necessidades. Um detalhe importante sobre as férias, durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá, a seu critério, conceder férias coletivas e deverá notificar o conjunto de empregados afetados com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, não aplicáveis o limite máximo de períodos anuais e o limite mínimo de dias corridos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943. Art. 12. Ficam dispensadas a comunicação prévia ao órgão local do Ministério da Economia e a comunicação aos sindicatos representativos da categoria profissional, de que trata o art. 139 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943.

2.5. Licença Remunerada ou Recesso

Uma alternativa válida ao empregador, será a concessão de licença remunerada ou recesso aos seus empregados. A licença remunerada ou recesso, é todo o período de folga concedida ao empregado, que não se enquadre como férias individuais ou coletivas. Na concessão da licença remunerada, ocorrerá a interrupção do contrato de trabalho, ocasião na qual o empregado deixará de prestar serviços ao empregador, embora continue recebendo normalmente a sua remuneração. Todo o período da licença remunerada ou recesso será considerado como tempo efetivo de serviço, para todos os efeitos legais, computando-se para avos de férias, 13° salário, aviso prévio, bem como, recolhimentos previdenciários e depósitos do FGTS. Importante deixar claro que, esse período não poderá ser descontado futuramente das férias do empregado. Ademais, durante este período, o empregado fará jus ao recebimento integral de sua remuneração, como se trabalhando estivesse.

2.6. Convenção ou Acordo Coletivo

Considerando que as convenções coletivas e acordos coletivos fazem lei entre as partes, por força do artigo 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988, se faz importante analisar o instrumento coletivo, a fim de observar se existe alguma alternativa especial que poderá ser adotada pelo empregador, para a categoria profissional que seus empregados se enquadrem. Dito isso, orienta-se que os sindicatos sejam consultados sobre as possibilidades existentes ao empregador, para evitar a propagação do coronavírus entre seus trabalhadores.

2.7. Banco de Horas

O banco de horas é um acordo realizado, necessariamente por escrito, entre empregado e empregador, para que as horas extraordinárias realizadas em um dia, possam ser compensadas na redução da jornada em outro dia, importando assim, no não pagamento de horas extras ao empregado quando realizada essa compensação. Se o bando de horas for realizado por força de convenção ou acordo coletivo, regra geral, poderá existir a compensação dentro de um prazo de 1 ano, todavia, quando esse acordo for realizado individualmente entre empregado e empregador, deverá existir a compensação no prazo máximo de seis meses, conforme estabelece o artigo 59, § 5° da CLT. Sendo assim, o banco de horas é firmado para compensação de horas extraordinárias, não sendo previsto em lei, que este acordo seja realizado para lançamento de horas negativas ao banco de horas. Portanto, não será permitido ao empregador, realizar um acordo de banco de horas junto ao empregado, para que este permaneça em casa e pague essas horas negativas em outro momento, em razão de não existir legislação trabalhista que autorize essa prática ao banco de horas. Sendo assim, será permitida a compensação apenas para os empregados que tenham saldo de horas extras no banco de horas, nos casos em que o empregador tenha optado por adotar a medida como prevenção. Considerando que tenha sido determinado qualquer das medidas de enfrentamento, tais como quarentena ou isolamento, não será possível lançar esse afastamento em banco de horas, visto que, de acordo com o artigo 3° da Lei n° 13.979/2020, este período será considerado como faltas justificadas.

2.8. Medidas Determinadas pelo Empregador

Importante esclarecer que, devido ao poder diretivo do empregador, este poderá determinar medidas de proteção especiais no ambiente do trabalho, a fim de evitar o contágio do coronavírus. Como alternativa, poderão ser exigidas a utilização de máscaras, luvas, realização de escalas para a alimentação, alteração na disposição dos lugares dos empregados, a fim de evitar aglomerações. Vale lembrar que, as medidas deverão ser adotadas sem discriminação entre os empregados, respeitados aqueles que se encontrem no grupo de risco de contágio ao vírus.

2.9. Força Maior

O artigo 501 da CLT estabelece que, será considerado força maior, todo acontecimento inevitável em relação à vontade do empregador, cuja ocorrência não decorreu da culpa do empregador, direta ou indiretamente. Muito se questiona se a pandemia vivida pela população poderá ser considerada força maior, para a aplicação das medidas previstas em lei, a seguir expostas. Todavia, essa força maior somente poderá ser reconhecida por autoridade competente ou ainda, por decisão judicial. De acordo com a doutrina e jurisprudência, o sindicato da categoria poderá reconhecer a força maior, em análise ao caso concreto. Dito isso, orientamos pela consulta do sindicato da categoria ou Secretaria do Trabalho, para averiguação da força maior ao caso concreto.

2.9.1. Redução Salarial em razão de Força Maior

Será permitido, em caso de força maior, respeitado o salário mínimo da região, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, desde que, não seja superior a 25%, conforme o artigo 503 da CLT. Cessados os efeitos decorrentes do motivo de força maior, será garantido o restabelecimento dos salários reduzidos. Ademais, cumpre esclarecer que, de acordo com o artigo 7°, inciso VI da CF/88, será permitida a redução salarial, quando houver previsão expressa em convenção ou acordo coletivo. Dito isso, poderá ser reduzido o salário, quando houver a previsão por parte dos sindicatos, observado o momento emergencial pelo qual a população está passando, uma vez que, a força maior poderá ser reconhecida.

2.9.2. Hora Extra – Artigo 61 § 3° da CLT

De acordo com o artigo 61, § 3° da CLT, nos casos de força maior, quando houver a necessidade de interrupção do trabalho, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de duas horas, desde que não exceda 10 horas diárias, em período não superior a 45 dias por ano, estando sujeita a prévia autorização da autoridade competente. Sendo assim, será permitida a aplicação deste artigo, quando for reconhecida a força maior, em juízo ou autoridade competente.

2.9.3. Rescisão Contratual

Se nenhuma das medidas informadas acima for cabível ao caso concreto, ou ainda, se o empregador observar que a manutenção do contrato de trabalho se tornou inviável, será permitida a rescisão contratual, sem justa causa, sendo devidas todas as verbas rescisórias desta modalidade rescisória, tais como, pagamento do aviso prévio, férias proporcionais, 13° salário proporcional e multa do FGTS. Vale lembrar que, a recontratação deste empregado só será permitida após o período mínimo de 90 dias, afim de que esta recontratação não seja considerada fraudulento conforme estabelece o artigo 2° da Portaria MTE n° 384/92

3. SUSPENSÃO DE CONTRATO DE TRABALHO

Em 02 de abril, foi publicada a MP 936/2020 que regulamenta a suspensão do contrato de trabalho. Basicamente, nesta medida, é dividido o “custo” ou “prejuízo” da situação econômica em que as empresas vêm passando por conta do coronavírus entre empregador, empresa e Governo. Isto porque foi permitido que o empregador faça jus a suspensão do contrato de trabalho pelo período de 60 dias e o Governo dará o beneficio do seguro desemprego à esses empregados que estarão com o seu contrato de trabalho suspenso, mediante as seguintes condições:

1. O prazo máximo de suspensão do contrato de trabalho é de 60 dias. O mesmo poderá ser fracionado em dois períodos de 30 dias.
2. A suspensão do contrato de trabalho deverá ser pactuada através de acordo por escrito entre empregado e empregador com antecedência mínima de 48 horas.
3. O empregador fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador. Apesar de na MP 936 não ficar explícito que tipo de benefício, entende-se como os benefícios voluntários, tais como: plano de saúde, por exemplo.
4. O empregado que aderir a suspensão do contrato de trabalho terá garantia provisória no trabalho pelo mesmo tempo da suspensão. Por exemplo: se o empregador suspender o contrato do seu empregado por 30 dias, o empregado terá direito (estabilidade) de 30 dias após o término da suspensão, caso a suspensão seja de 60 dias, terá estabilidade de 60 dias.

Outra condição importante a ser observada diz respeito ao faturamento da empresa. A empresa cujo faturamento no ano calendário de 2019 que teve faturamento superior a R$ 4,8 milhões terá que pagar uma ajuda compensatória de 30% sobre o valor do salário e o Governo vai arcar com os outros 70%. Já se a empresa faturou menos do que R$ 4,8 milhões no ano calendário de 2019, não arcará com a ajuda compensatória, portanto, terá o benefício de suspensão 100% do salário. Importante salientar que existem 2 modalidades de acordo, o individual e o coletivo.

No individual é possível validar a suspensão do contrato de trabalho de empregador que recebam até 3 salários mínimos ou os que recebem mais do que 2 tetos do INSS, hoje equivalente a R$ 12.202,00, desde que tenham nível superior, neste caso. Para os empregados que não estão enquadrados nessas regras deverá ser feito acordo coletivo para validar a suspensão. Portanto, com tantas Medidas Provisórias, Decretos, Notas Técnicas, sendo editadas, publicadas e revogadas a todo instante o empregador deve ter cautela na tomada de decisões, lembrando que essa crise vai passar e será necessário avaliar as despesas com rescisão de empregados como também a contratação pós-crise com custos de treinamento de pessoal.